sexta-feira, 4 de maio de 2012

O caso dos exploradores de cavernas

AVALIAÇÃO À LUZ DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO


Este ensaio, inspirado pela magistral obra do Professor Lon L. Fuller da Harvard Law School intitulada O caso dos exploradores de Cavernas, e traduzida para o português pelo Professor Plauto Faraco de Azevedo da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, objetiva analisar o referido caso à luz do ordenamento jurídico pátrio, com especial atenção à Carta Magna e ao Código Penal Brasileiro. 

Reconhece-se desde já a variedade de filosofias jurídicas trazidas a lume pelo autor para justificar os diferentes votos proferidos pelos juízes do caso. Sendo assim, não se tem a audácia de pretender construir aqui uma argumentação que figure como única e absoluta solução admissível para o tema, antes pelo contrário. Reconhece-se que uma situação como esta, dado as condições peculiares que a envolvem, favorece argumentações que defendem teses diametralmente opostas. 

O fictício Caso dos Exploradores de Cavernas se inicia em princípios de maio de 4299 quando cinco membros de uma sociedade amadorística de exploradores penetraram em uma caverna de rocha calcárea no Condado de Stowfield. Quando já se encontravam bem distantes da entrada um grande desmoronamento bloqueou-lhes completamente a única saída. Seus familiares, tendo notado a ausência deles, avisaram a sociedade e uma equipe de socorro foi enviada ao local. 

Embora a equipe trabalhasse constantemente novos deslizamentos, que provocaram a morte de dez operários, dificultavam o salvamento. Durante este período os prisioneiros esgotaram as escassas provisões alimentares de que dispunham. 

Descoberto que os exploradores levavam consigo um rádio transistorizado estabeleceu-se a comunicação entre eles e os responsáveis pelo resgate. Tendo aqueles questionado sobre o tempo necessário para as equipes os resgatarem foram informados que a desobstrução demoraria pelo menos dez dias. Descreveram a quantidade de alimentos de que dispunham e perguntaram ao médico da equipe se seria possível sobreviverem com aqueles mantimentos durante os dez dias faltantes. Informados que dificilmente sobreviveriam com o que dispunham um dos encavernados, Whetmore, em nome do grupo, perguntou se poderiam resistir se sorteassem um dentre eles para matar e comer. Muito a contragosto o médico da equipe respondeu afirmativamente. Quanto a um pronunciamento moral sobre a questão não houve quem se dispusesse a assumir o papel de conselheiro. A partir deste momento interrompeu-se a comunicação radiofônica.

No trigésimo segundo dia conseguiu a equipe libertar os exploradores, mas Whetmore tinha já sido morto e servido de alimento a seus companheiros. A morte aconteceu no vigésimo terceiro dia do cativeiro, três dias após cessarem as comunicações de rádio.

Segundo o relato dos quatro sobreviventes [1] dentro da caverna, por sugestão de Whetmore, todos acordaram em sortear uma vítima através de um lance de dados; porém, antes de realizarem o sorteio, Whetmore declarou querer esperar mais uma semana, pelo que foi acusado de violar o pacto. Recusando-se a lançar os dados o fizeram seus companheiros em seu lugar e, para seu infortúnio, a sorte caiu sobre o próprio Whetmore que foi morto e serviu de alimento para os encavernados. 

Após um intensivo tratamento psicológico e nutricional foram os quatro sobreviventes submetidos ao juri popular acusados pela prática de homicídio. Eximindo-se os jurados de expedir o veredicto o caso foi resolvido pelo juiz de primeira instância, o qual declarou culpados os réus e condenou-os à pena capital, em obediência aos ditames da lei do país. Sensibilizados com o desfecho do caso os jurados enviaram uma petição ao chefe do poder executivo para que comutasse a pena de morte em seis meses de prisão. Semelhante documento foi elaborado pelo próprio juiz que proferiu a sentença. O chefe do executivo resolveu esperar a decisão da Suprema Corte à qual recorreram os condenados. Os cinco juízes desta Corte proferiram seus votos. Dois juízes manifestaram-se pela absolvição, dois pela condenação e, devido a abstenção de um dos juízes, ocorreu um empate. Face a esta circunstância foi confirmada a sentença condenatória de primeira instância, mantendo-se a condenação dos acusados.[2]

Como todos os Estados Democráticos de Direito, a República Federativa do Brasil, fundamentada e orientada pelo princípio da dignidade da pessoa humana, proclama no art. 5°, caput [3], da Carta Magna a vida como direito fundamental do indivíduo. Ao declarar isso quer a Constituição dizer que o indivíduo tem direito a uma continuidade na sua existência como pessoa humana, quer significar que, nas palavras de José Afonso da Silva, tem "direito a não ter interrompido o processo vital senão pela morte espontânea e inevitável". 

É pelo reconhecimento deste direito de continuidade à vida que a legislação penal tipifica e pune os atos atentatórios à existência e à integridade física e moral das pessoas. Assim, eliminar a vida de um ser humano é conduta que se amolda à norma penal incriminadora disposta no art. 121 do Código Penal (homicídio), que prevê pena de reclusão de seis a vinte anos para o autor deste delito. 

Numa primeira análise a solução do caso em tela parece simples: se a norma penal prevê que quem mata pratica conduta típica do homicídio e, se os sobreviventes do caso que se analisa mataram seu companheiro, então a conduta dos sobreviventes se ajusta ao tipo previsto pela norma penal. 

Entretanto, na linha da boa doutrina de Damásio E. de Jesus, a conduta típica não basta para que exista crime pois para que este reste configurado faz-se necessário que o ordenamento reprove o comportamento do sujeito, considerando o fato como ilícito, antijurídico. Geralmente o fato típico também é antijurídico[4], salvante os casos em que fica caracterizada uma das causas excludentes da ilicitude (causa de justificação) que, nos termos do art. 23 do Código Penal são o estado de necessidade, a legítima defesa, e o estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito. As causas excludentes da ilicitude licitam uma conduta humana que se amoldou à figura típica.

Dito isto acredita-se que os sobreviventes do Caso dos Exploradores de Cavernas estariam amparados na legislação brasileira pela excludente de ilicitude prevista no inciso I do artigo 23 e artigo 24, ambos do Código Penal: o estado de necessidade.

Dentre acontecimentos históricos que se tornaram famosos o direito aponta como típicos do estado de necessidade: (a) o caso da fragata "La Méduse", que em 1816 encalhou em um banco de areia na costa africana. Ordenado o abandono do navio, 147 pessoas ficaram numa enorme jangada e o restante dos passageiros e tripulantes em chalupas que deveriam rebocar a jangada. Entretanto os cabos que ligavam as embarcações romperam-se e não foram reatados. A antropofagia foi praticada sobre os corpos dos companheiros mortos. Dos 147 náufragos, salvaram-se 15, alguns dos quais vieram a morrer depois de hospitalizados [5]; (b) o caso do iate inglês Mignonette, que naufragou em julho de 1884. Depois de vários dias no mar, o mais jovem náufrago foi morto pelos companheiros, que mais tarde alegaram estado de necessidade perante o júri.

Os doutrinadores pátrios também exemplificam casos que configurariam típicos estados de necessidade. Cite-se, como exemplo, Magalhães Noronha, que aponta como clássicos os casos "do expectador de uma casa de diversões que incendeia e que para se salvar fere ou mata outro expectador; o do alpinista que precipita no abismo o companheiro, visto que a corda que os sustenta não suporta o seu peso etc." e continua afirmando estarem, "sem a menor dúvida, compreendidos como estado de necessidade os casos da tábua e dos dois náufragos (tabula unius capax), e de antropofagia, em que, em expedições, morrendo à fome, os expedicionários combinam matar e comer um companheiro".

Para que se configure o estado de necessidade a doutrina aponta como requisitos indispensáveis: 

a) Atualidade do perigo: consiste na exigência de que o perigo seja atual ou que esteja na iminência de ocorrer. A caracterização de um simples perigo eventual não legitima a aplicação da excludente da ilicitude; 
b) Inevitabilidade do perigo: a situação deve estar de tal forma configurada que não admita outra forma de o sujeito resguardar o bem jurídico sem violar direito alheio. Também deflui deste requisito que o meio empregado pelo sujeito deve ser o menos nocivo possível. O sacrifício de bem jurídico de terceiro inocente só é admitido pelo ordenamento jurídico como recurso último para que o sujeito proteja direito seu ou de terceiro; 
c) Que o perigo não tenha sido voluntariamente provocado pelo sujeito; 
d) Razoabilidade da conduta do agente: É necessário que não seja razoável se exigir o sacrifício do bem juridicamente tutelado do agente, devendo existir, pelo menos, um equilíbrio entre os direitos em conflito. Consiste, em outras palavras na inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado, isso porque não se pode exigir de ninguém conduta de santo ou mártir a sacrificar bem seu em nome da preservação de bem de outrem frente a perigo para cuja ocorrência não concorreu. 

Presentes estes requisitos configurado está o estado de necessidade a licitar a conduta típica do sujeito. 

Relativamente ao caso que aqui se estuda nota-se que (a) o perigo de morte era iminente, tendo o próprio médico da equipe de salvamento admitido que eram praticamente inexistentes as chances de sobreviverem os exploradores pelo período mínimo estimado de dez dias para o sucesso das operações de salvamento; (b) a caverna calcárea na qual encontravam-se enclausurados os exploradores não oferecia qualquer forma de alimento que pudesse ser utilizada ao invés da própria carne humana dos próprios exploradores. Matar um companheiro para da sua carne se alimentar foi o único recurso possível para satisfazer a necessidade vital de alimentação; (c) ao perigo de morte por inanição nenhum dos exploradores tinha dado causa já que a caverna subterrânea em que se encontravam presos teve sua saída bloqueada por um desmoronamento natural; (d) os bens jurídicos em conflito são a vida de cada um dos exploradores não sendo razoável exigir que um deles sacrificasse a vida para resguardar a dos outros. 

Vê-se, portanto, que sob o império da legislação penal brasileira o estado de necessidade resta cabal e plenamente configurado no Caso dos Exploradores de Cavernas. Os sobreviventes seriam absolvidos da acusação de homicídio. A Carta Constitucional não preve solução diversa. O bem jurídico que estava em jogo era a vida e ela a Constituição erigiu a patamar de direito fundamental. Quando o direito à vida de duas pessoas entram em conflito sem que nenhuma tenha dado causa para que isso ocorresse e sem que haja outra maneira de se resolver a situação não há como a Carta Magna declarar o direito de uma pessoa a viver em detrimento da outra, sem violar o direito tutelado no inc. XLI do art. 5° do seu próprio texto[6], incorrendo em explícita contradição. Nas palavras de Magalhães Noronha: "Na colisão de dois bens jurídicos igualmente tutelados, o Estado não pode intervir, salvando um e sacrificando o outro," resta aguardar a solução do conflito para proclamá-la legítima. 

É porque a Constituição proclama o direito fundamental do indivíduo à vida – pré-requisito para a existência de todos os outros direitos - que, nas palavras de José Afonso da Silva, pelo nosso ordenamento "se reputa legítimo até mesmo tirar a vida a outrem em estado de necessidade de salvação da própria." 

NOTAS:

[1]Como poderá o leitor observar ter-se-ão como verdadeiras as declarações dos sobreviventes, sem questionamentos sobre a sua validade, somente com o propósito de viabilizar este estudo. 
[2] Inobstante as flagrantes diferenças entre o direito processual penal e material penal expostos no caso e os seus correspondentes brasileiros acredita-se que a situação fática apresentada serve ao propósito visado. 
[3] Sob o Título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, a Constituição Federal dispõe em seu 5° artigo, caput, que "Todos são iguais perante a lei, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança ..." Grifou-se. 
[4] Em verdade antijuridicidade (ou ilicitude) e tipicidade são conceitos que andam juntos. Existe uma presunção de que o fato que se ajusta ao tipo é antijurídico, presunção que só é afastada se a lei permitir expressamente o comportamento típico do sujeito. É o que ocorre no art. 23 do Código Penal Brasileiro. 
[5] O trágico naufrágio da fragata La Méduse foi imortalizado em famoso quadro de Géricault, hoje no Museu do Louvre, em Paris. 
[6] Segundo a Constituição Federal, art. 5°, XLI: "a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais". A vida, independentemente das qualidades particulares de cada ser humano, é direito fundamental proclamado tal pela Constituição Federal. Assim, estando em conflito o direito de duas pessoas à vida não há como exigir o sacrifício de uma - talvez por critérios de idade ou saúde - para salvaguardar a vida de outra, pois os bens jurídicos em conflito são igualmente protegidos pela lei maior do Estado brasileiro. 

BIBLIOGRAFIA:

BRASIL. Decreto-lei n. 2.848 de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. 
_______. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. 
FRANCO, Alberto S.; STOCO, Rui; SILVA JR., José; NINNO, Wilson; FELTRIN, Sebastião O.; BETANHO, Luiz C.; GUASTINI, Vicente C. R. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. 2 vols. 6. ed., ver. e ampl. São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 1997. 
FULLER, Lon L. O Caso dos Exploradores de Cavernas. Tradução do original inglês e introdução por Plauto Faraco de Azevedo. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1976. 10ª reimpressão:1999. 
MIRABETE, Julio F. Código Penal Interpretado. 1. ed. São Paulo: Atlas, 1999. 
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. 
PASSOS, Nicanor S. O Caso da Medusa. Consulex, Brasília, ano IV, v. I, p. 11, nov. 2000. 
SILVA, José A.; Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. 

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